五、中国自贸协定知识产权条款与《协定》的关系

根据中国商务部公布的最新数据，目前中国已经签订11个自贸协定。其中，内地与港澳《关于建立更紧密经贸关系的安排》、《中国和东盟自由贸易协定》、《中国和巴基斯坦自由贸易协定》、《中国和新加坡自由贸易协定》基本未涉及知识产权保护的问题；《中国和智利自由贸易协定》（以下简称《中智协定》）、《中国和新西兰自贸协定》（以下简称《中新协定》）、《中国和秘鲁自由贸易协定》（以下简称《中秘协定》）、《中国和哥斯达黎加自由贸易协定》（以下简称《中哥协定》）、《中国和冰岛自由贸易协定》（以下简称《中冰协定》）和《中国和瑞士自由贸易协定》（以下简称《中瑞协定》）则以散见于各章节中的知识产权保护条款或以专章的形式对知识产权进行了规定。笔者拟以自贸协定签订的时间顺序为线索，对中国自贸协定中的知识产权条款与《协定》的关系作如下分析。

签订于2005年11月的《中智协定》分别在协定的第3章（货物的国民待遇和市场准入）和第13章（合作）涉及知识产权保护的规定。第3章中的第10条（地理标志）、第11条（与边境措施有关的特别要求）分别对双方地理标志的相互保护以及知识产权边境措施的特别要求作出了规定。第13章中的第111条（知识产权）则强调了双方知识产权合作的目标是以现有的、缔约双方都参加的知识产权领域的国际协定为基础，包括《协定》协定，尤其是世贸组织部长级会议于2001年通过的《多哈宣言》原则及2003年通过的《关于执行〈协定〉与公共健康多哈宣言第六条的决定》。由此可知，《中智协定》没有超越《协定》规定的内容，只是在自贸协定中再次确认了双方在《协定》中的某些权利及义务，并原则性地引用了《多哈宣言》，不存在与《协定》的冲突问题。

签订于2008年4月的《中新协定》设立了专门的知识产权章节（第12章，共8条），对知识产权作出了更多的规定，包括“以增进合作和维持现有标准为基本原则，强调在权利人与公共利益之间实现平衡”，并规定了“通知信息交流”等合作与能力建设以及磋商等程序性事项。值得关注的是，该协定第165条涉及对遗传资源、传统知识及民间传说进行保护的非《协定》内容。虽然协定对遗传资源、传统知识及民间传说进行保护的规定仍较原则，仅规定“采取适当的措施”，并无任何强制性的义务，但已展现了具有双方共同利益诉求的“超《协定》”条款。鉴于《中新协定》未对知识产权保护作出更多的实体性规定，其与《协定》也不存在任何的冲突。

2009年4月签订的《中秘协定》也采用了专章的形式对知识产权保护进行规定。第11章（知识产权）共5条，包括一般规定（第144条）、遗传资源、传统知识和民间文艺（第145条）、地理标志（第146条）、与边境措施有关的特别要求（第147条）以及合作和能力建设（第148条）。从实体内容上来看，《中秘协定》的知识产权规定更加详细，双方在“一般规定”中重申了保护知识产权、实现权利人与使用人间合法权益的平衡、建立和维护透明的知识产权制度，并再次确认了世贸组织多边层面上关于执行《协定》协定所确立的原则。在遗传资源、传统知识和民间文艺方面，双方重申了《生物多样性公约》确立的原则和规定，并鼓励建立《协定》与《生物多样性公约》之间相互支持关系的努力。在与边境措施有关的特别要求方面则沿袭了《中智协定》的规定。就本协议与《协定》协定的关系而言，仍然属于在自贸协定中重申《协定》确定的某些权利及义务，并着重重申执行《协定》协定所确定的原则，只是在遗传资源、传统知识和民间文艺方面对《协定》有所突破，但仍不构成与《协定》的冲突。

2010年4月签订的《中哥协定》在总结经验的基础上，对知识产权章节的规定进行了完善。第10章（知识产权）共9条，与前述《中秘协定》第11章相比，增加了关于原则（第109条）、知识产权与公共健康（第112条）、技术创新和技术转让（第113条）的规定。双方秉承并重申了坚持《协定》协定标准的原则；在知识产权与公共健康方面，双方确认并保证在解释和执行协定时遵守《多哈宣言》确立的原则；协定规定，任何一方对知识产权的保护和执法应当有利于推动技术创新、技术转让与传播，为推动、鼓励缔约双方间技术转让奠定基础。由此可见，《中哥协定》中的知识产权保护条款在进一步完善实体规定的前提下，进一步明确了双方在《协定》中的权利及义务，同时原则性地引用了关于《协定》和公共健康的《多哈宣言》。

《中冰协定》于2013年4月签订。与上述自贸协定不同的是，该协定未对具体的知识产权保护进行实体性规定，而仅仅重申了双方在共同参加的与知识产权相关的多边协定项下的义务。该协定第6章（知识产权）共4条，包括：（1）总则（第63条），重申知识产权保护的重要性及各方就建立和维持透明的知识产权制度与体系所达成的共识；（2）国际公约（第64条），重申各方在《协定》协定及其他多边协定（包括《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》等6项协定）项下的义务；（3）合作与信息交流（第65条），规定双方力求在知识产权领域的各个方面加强合作和交流；（4）对话与审议（第66条），赋予双方就知识产权问题要求与对方举行对话的权利，并规定，根据任何一方向根据第十章成立的自贸协定联合委员会提出的要求，并经双方和自贸协定联合委员会的一致同意，双方可以对本章的条款进行审议，旨在进一步提高知识产权保护水平，确保本章条款的良好实施。上述规定为进一步提高知识产权保护水平提供了可能，但因《中冰协定》并未规定具体的知识产权保护内容，故亦不存在与《协定》协定的冲突问题。

《中瑞协定》于2013年5月签订，相较前述中国自贸协定，其对知识产权的规定最为详尽。知识产权保护性条款规定在协定第11章，该章共5节，22条。第1节总则（第11.1条－第11.5条）包括了知识产权保护原则、定义、双方共同遵守的国际公约（除《协定》外，双方承认共同遵守的其他国际公约共9个），并规定了双方应尽所有合理努力批准或加入《试听表演北京条约》（第11.3条）。协定第11.4条和第11.5条则分别规定了告知及信息交流、知识产权与公共健康方面的内容。第2节是关于知识产权的效力、范围和使用标准的规定，对版权（第11.6条）、商标（第11.7条）、专利（第11.8条）、遗传资源和传统知识（第11.9条）、植物新品种保护（第11.10条）、未披露信息（第11.11条）、工业品外观设计（第11.12条）、地理标志（第11.13条）的保护进行了规定，其保护标准均参照相关国际协定保护标准。第3、4节分别对知识产权的取得与存续、知识产权执法等程序性事项进行了规定，包括中止放行（第11.16条）、责任声明，保证或等价担保（第11.18条）、救济措施和临时措施（第11.19、11.20、11.21条）等。第5节肯定了对产地标记和国名应当给予的保护（第11.22条）。总体而言，《中瑞协定》的知识产权规定虽然较中国其他自贸协定更为详尽，双方应遵守的国际公约范围更广，但并没有出现与《协定》相冲突的条款内容。

纵观上述中国自贸协定中有关知识产权保护的规定，其与《协定》的关系目前并不存在文章中所述的“冲突”。因为，部分自贸协定除对遗传资源、传统知识及民间传说等非《协定》内容有所涉及外，中国自贸协定条款并未规定可能与《协定》产生冲突的超《协定》条款。因此，对目前中国自贸协定知识产权条款的解释完全可以采用与《协定》协调解释或和谐解释的方法。同时，中国部分自贸协定（如上述《中国－哥斯达黎加自贸协定》）在协调自贸协定与《协定》的关系时，采用了文章中所述的“确认世贸组织/《协定》权利及义务”的方法，还采用了引用《多哈宣言》的方法，这是值得称道的。但遗憾的是，目前中国自贸协定所采用的“《多哈宣言》引用条款”方法，基本上都是原则性地引用《多哈宣言》的方法，即文中所述的“《多哈宣言》引用条款”第一类，而未采用对发展中国家更加有利的“《多哈宣言》引用条款”第三类，更没有采用将《协定》的灵活性规定直接置入自贸协定文本的方法。通过上文分析，我们知道，在自贸协定中直接置入与《多哈宣言》相同或类似的条约语言、直接置入《协定》灵活性条款的方法是最有利于利用《协定》灵活性规定的方法，这是中国未来签订自贸协定知识产权条款，尤其是接受超《协定》条款时需要考虑的方法。

六、结论

本文旨在探寻《协定》灵活性条款与自贸协定中超《协定》条款优先适用的问题，以此探明《协定》与后《协定》时代超《协定》之条约关系及其协调。发达国家政治上的保证和承诺听起来很是鼓舞人心，但那些承诺从法律意义上讲并不能够使《协定》明确允诺的灵活性得到保障。此时无论是国际法中的协调解决原则还是一般冲突规范、《协定》中的冲突规范，甚至是自贸协定中有关超《协定》的冲突规范，都无法支持《协定》中可选择的灵活性条款优先于超《协定》条款而适用，这在一定程度上限制了《协定》灵活性条款的作用。这一论证确认了国际知识产权法上延续下来的最低标准做法，区域或双边层面对知识产权不断提高的保护标准，削弱了多边层面允许选择的政策空间。但是，某些情况下，自贸协定中与超《协定》有关的冲突条款可以保障《协定》的灵活性。例如，某些类型的“《多哈宣言》引用条款”，要求对自贸协定的解释和执行不得违背《多哈宣言》中规定的灵活性。自贸协定对《多哈宣言》的引用越具体、越精准，自贸协定对《协定》灵活性的保障就越有效。当然，自贸协定普遍提及《协定》的灵活性和例外条款也可以有这样的保障作用，而更有效的方法则是在自贸协定中置入具体的《协定》灵活性条款，如规定“自贸协定知识产权条款不得解释为妨碍自贸协定缔约各方行使……具体的《协定》灵活性规定”。

总体而言，自贸协定中与超《协定》相关的冲突条款，在对自贸协定的知识产权保护义务进行解释和实施方面有着最有利于发展中国家的作用，这些冲突规范通常被视为与《协定》灵活性提供的政策空间具有类似的或等同的效果。但是，这需要自贸协定缔约方有这样的意愿和能力去挖掘有利于保障《协定》灵活性的解释。固然，发展中国家可以凭借集团的力量和国际体制的有效运作，迫使发达国家在一些问题上作出一定的让步，但这种让步往往是暂时的，发达国家从这种让步中获得的利益却可能是永久的。值得称道的是，中国自贸协定知识产权保护从一开始就明确了以《协定》标准作为保护基准的原则，《中新协定》第161条特别规定“《协议》经必要修改后并入本协定，构成本协定的一部分”，不仅为自由贸易区内知识产权的保护与执行提供了明确的规范指引，还为后续贸易协定树立了标尺。但我们不能就此认为，中国永远不接收超《协定》条款。随着中国保护知识产权意识和能力的增强，以及发达国家的不断施压，笔者认为，中国接受超《协定》条款只是时间的问题。无论如何，这里分析的一些冲突规范可以作为包括中国在内的发展中国家签订未来自贸协定的借鉴，使《多哈宣言》或某些特定的《协定》灵活性条款成为自贸协定权利与义务的一部分，其方法是，将《多哈宣言》和具体的《协定》灵活性条款的规定、术语置入自贸协定中。

（来源：《法商研究》2015年第1期）