食品安全行政处罚中主观过错的认定

Identification of Subjective Fault in Food Safety Administrative Punishment

摘  要 Abstract

现代法治文明的朝向与执法科学化对客观归责纯粹化提出挑战，新修订《行政处罚法》将主观过错纳入行政处罚考量因素，在制度设计中明晰食品安全行政处罚中主观过错的认定情形对执法实践显得尤为重要和迫切。本文以行政处罚归责原则为切入点，讨论主观过错在食品安全行政处罚中的认定难点，并综合相关案件裁判观点，对食品安全行政处罚中主观过错的认定规则予以拾遗补阙，为行政执法部门正确适用《行政处罚法》，纠偏机械执法提供借鉴与参考。

The orientation of modern legal civilization and scientific law enforcement have challenged the purity of objective liability fixation. The newly revised Administrative Punishment Law has included subjective mistakes into the consideration of administrative punishment. It is particularly important and urgent for law enforcement practice to clarify the identification of subjective fault in food safety administrative punishment in the system design. On the premise of not breaking through the objective imputation, the administrative punishment for food safety can consider the reality of law enforcement, judge the relationship between the subjective fault and illegality of the actor according to law, and appropriately balance the protection of the rights of the actor and the maintenance of public interests. Taking the principle of imputation of administrative penalty as a starting point, this article discusses the identification difficulties of subjective fault in food safety administrative punishment, and combines the judgment views of relevant cases to supplement the identification rules of subjective fault in food safety administrative punishment, so as to provide reference for administrative law enforcement departments to correctly apply the Administrative Punishment Law and correct mechanical law enforcement.

关键词  Key words

食品安全；行政处罚；主观过错；行政处罚裁量权

food safety; administrative penalty; subjective fault; administrative penalty discretion

新修订《行政处罚法》修正了“不问主观状态”[1] 的单一客观归责原则，但考虑到各行政执法领域主观过错形态的差异化较大，并未细化主观过错的具体情形，个案处理中对主观过错认定的情形、从轻减轻的幅度以及例外情形难以达成一致意见，具体司法案例中亦曾出现未考察主观过错情形是否构成行政行为违法的裁决异议，如何既避免僵化适用客观归责而影响行为人自律性的判断，又不违背“四个最严”底线，筑牢“舌尖上的安全”成为食品安全依法执法的新考题。结合《食品安全法》《食品安全法实施条例》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）等监管规范中对主观过错判定的科学性、针对性和有效性[2] 的要求，笔者认为有必要细化主观过错的具体含义，纠正执法实践中主观过错适用模糊的倾向，为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引[3]，并逐步建立主观过错可视化、可量化和可评化的执法标尺。

一、食品安全行政处罚中适用“主观过错”认定的必要性

（一） 符合行政处罚立法本意

以行为人主观过错是否为行政处罚的必备要件，我国学界存在“客观行为归责说”“主观过错归责原则说”和“主观归责为原则，客观归责为例外”[4] 三种观点。诚如有学者提出的，当事人的行为是受自己意志支配作出的，其应当对该行为负责，对无意识的行为不承担责任[5]，刑事立法中已明确未有法律确认的情况下行为人对主观过错而造成的危害后果不能视为追责情形，新修订《行政处罚法》对行政违法的主观状态认定从模糊的过错推定逐步过渡至主观过错要件的实质性审查。《食品安全法》虽未直接以不考虑当事人主观状态作为严格执法的尺度，但《指导意见》中采用更为合理适当的归责标准细化食品安全行政处罚的执法程序，其充分考虑到食品产业链较长、从业人员专业知识不均衡和跨地域执法证据收集较难等制约因素，采取过错推定的方式平衡行政处罚中主客观要件的比例分配，同时将举证责任交由真实意志的直接发生者，将主观过错纳入依法从轻或者减轻处罚的情形， 避免行政执法者陷于主观取证的困顿中。基于此， 食品安全行政处罚中对于主观过错进行规范化和具体化考察符合《行政处罚法》的立法本意，也利于充实我国食品安全行政裁量构造技术。

（二） 利于处罚与教育相结合

秩序、效益与公正是食品安全监管法律价值的内核[6]，行政处罚的实施旨在修复弥合违法行为损害的社会秩序与公益，同时教育违法者意识到其行为受到否定性评价后，遏制违法意念再生。《行政处罚法》秉持处罚与教育相结合的立法原则，食品安全行政执法亦遵循于此原则，对行为人的教育可分为三个层面：第一，说服教育，行政执法者在运用法律规范和食品安全知识讲解的基础上，促使违法者厘清违法界限，修正主观错误。第二，法律之否定性评价，针对违法者所侵害人身健康的程度对其科以处罚，使其“额外之不利效果”远高于违法收益，并且对企业负责人和直接行为人故意违法增设“处罚到人”制度。第三，社会公众的教育预防，除违法者惧于法之威慑而起到的特殊预防功能以外，食品安全行政处罚信息通过政务公开和企业信息披露等方式向社会公布后，公众可形成肯定或否定的有效行为预判，行政信息通过有效的行政沟通在行政主体和行政相对人之间互通[7]。教育目标的达成与主观意志的判断是不可分割的，实践中不考虑食品安全违法中的主观过错情形，易造成食品行业从业者超越主观的过度预防心理重负，而主观过错评价的模糊性也会影响各地区食品安全执法的一致性与协调性，难以实现一般预防的目标。

（三）增益行政沟通

现代行政执法的过程中，通过有效的行政沟通在行政主体和行政相对人之间互通，高效的行政沟通有利于提升行政效能和政府公信力[8]。《行政处罚法》列明行为人有陈述事实、申辩的权利，是确保执法过程程序正当的基本保证，其陈述的事实与申辩事由涉及主观过错的部分，行政执法部门也应当予以审查。考虑到食品安全违法侵害的法益程度较重，完全采取过错归责原则可能会增加行政调查成本，但食品安全行政执法多具有现场性、不特定性与临时性等排除行为人预判的因素，行为人真实意思表示的查明更是有效行政沟通的前提。越过主观过错的考察作出的行政处罚决定难以充分展现违法行为的发生、变更与终止的关联性，亦不利于调动行为人参与行政沟通的积极性，易导致行政沟通的信息失真[9]，行政执法部门与当事人就主观方面事实的充分沟通，既可制约纯客观归责的处罚意识，亦能缓解行政执法部门举证压力。

二、食品安全行政处罚中主观过错的认定难点

（一） 过错推定的适用

过错责任萌芽于罗马法[10]，法国学者让·多玛（Domat）在《自然秩序中的民法》一书中提出过错是侵权责任构成的必备要件，但不是充分要件，即仅有过错不能构成侵权责任，而无过错即非侵权。学界在违法认定中存有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法以及作为违法与不作为违法四种学理划分[11]。其中，主观违法与客观违法的争论中，主要围绕过错是否是违法的必备要件展开。我国多数民法学者赞成过错是违法的必备要件，就一般的法律责任而言, 学界通常认为故意或过失等心理状态是法律责任的要素[12]，即是主观过错的两种形态，故意与过错是否严格进行区分并不能成为否定过错条件的理由[13]。据此，我国侵权责任确立了以过错责任为原则，无过错责任为例外的规则体系，在特殊领域进一步在过错责任体系中设置了过错推定制度。也有观点认为：刑事制裁中的“罪过”原理与行政处罚的“罚过”原理相近，可适用于行政违法行为的认定[14]。过错责任推定原则仍然要求行为人主观上有过错；过错责任原则方法的适用并未超出主观归责原则的范畴，没有脱离过错责任的轨道[15]，刑事违法责任中亦确立了严格的主客观相统一的过错责任归责原则，即在犯罪构成中明确主观方面是确立罪与非罪、此罪与彼罪的界限。新修订《行政处罚法》中新增的过错责任推定原则弥补了行政处罚主观过错认定方面的漏洞，在不突破客观归责的前提下，食品安全行政执法可考虑执法实际，依法裁量当事人的主观过错与违法性的关联，适度平衡当事人的权利保障与公共利益维护。并且，考察行为人的主观方面与“四个最严”食品安全监管目标并不相悖，而是食品安全治理法治化的具体落实。《食品安全法》中设置了食品经营者“尽职免责”条款，即食品经营者对于“采购的食品不符合食品安全标准”的违法行为承担基于过错推定的行政责任，其可以通过举证，免于一定范围内的行政责任[16]。此条款确立食品经营者履行合法来源进货、索证索票的义务后违法责任的免除，但考虑食品安全的长链条性，食品生产者的注意义务应同样纳入免责的考虑范畴。《指导意见》对当事人免责的范围并未直接进行扩大，但其将当事人的称谓统括食品生产、加工和经营等各环节的参与主体，从而扩展了从轻减轻行政处罚的主体范围，为构建统一的过错推定规则夯实基础。

（二） 主观过错适用的平衡性与创新性

如前所述，我国食品安全行政处罚从食品执法角度归结主观过错相关要件，将主观过错的适用从“不用”推向“可用”，然而并未继续对“慎用”和“巧用”作出详细规定，因此，何为主观过错的“明知”情形、何为重大过失等问题仍尚未明确，易导致实操性不强或模糊性太高而被束之高阁或成为逃脱处罚的手段。

1.“明知”的判定方法

食品安全监管呈现跨区域、长链条、多主体特征。生产者、加工者、管理者、运输者和销售者均是食品安全的责任主体[17]，强化食品从业人员对违法结果可知性的判断成为主观过错存在的关键点。鉴于食品安全行政处罚中对“明知”的界定尚未予以统一，《刑法》中对食品安全犯罪的主观方面研究开展较为成熟，且行政处罚与刑事制裁具有一定的衔接性，行政执法部门可考虑参照食品安全犯罪认定中对当事人的认知能力、同案人供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素的考量方式进行拟制推定，充分发挥行政执法的前置性功能[18]。例如，福建省、浙江省以及江苏省等地出台的办理危害食品安全犯罪案件适用法律的相关纪要中均细化了对行为人“明知”事实推定的标准：一是常识判断，除基本商业经营知识外，如果行为人之前接受过食品及衍生领域从业资格培训、岗前培训，或者监管部门曾以书面、会议培训方式明确告知其禁止实施，但仍然从事相关行为或者向无资质的生产者、销售者购买的可判断为明知，如此可排除食品安全风险的复杂程序和科学的不确定性带来的认定困难[19]。假使精细的调查数据都不能查出食品中的某一成分与含量对人体健康造成何种形式的威胁，则不能为难行为人自证其行为与危害结果存在不可回避的注意义务。二是，反常行为，任何生产经营活动都有合理的成本与利润空间，如果采购或者销售价格明显低于市场价格的可以推定为明知；同理，采用超出常规的生产、贮存或者运输方式且不能说明合理原因的，亦可以视为明知。三是，逃逸行为，行为人如被发现有违法生产、销售食品行为后，却转移、毁灭、隐匿涉案证据或者采取串供、伪证以及拒绝停止违法行为的，可以视作明知。

2. 食品安全行政违法中“重大过失”的情形判定

我国现行的法律和行政法规中，以“故意”或“明知”为行政处罚要件的法律、行政法规规定所占比例较小，对于过失的关注度更鲜之，既未排除过失为要件的可能性，也未对重大过失的内涵进行充分解释[20]。如果以在民事侵权责任中重大过失作为行政处罚主观要件之标准，则难以将行为人列为“善良管理人”而查明其显著违反其注意义务[21]，而以《刑法》中将危害结果发生作为必要条件的过失理论则直接排除了主观方面的考察。食品安全行政责任的承担多以行为或危险而触发，重大过失介于故意与普通过失之间，使危险发生概率较大或重大认知错误以及重大过失与普通过失之间应如何界定成为行政处罚裁量界分的待解之题。以社会公众的危惧感作为判断相关从业人员是否具有相关义务依据的超过失理论[22]， 及“ 森永毒奶粉案”中将“危惧感说”作为重大过失与普通过失区分依据的超新过失论对食品安全行政执法中识别重大过失具有一定借鉴意义，即结合损害可能性和损害程度两个维度运用司法推论和立法推定判定行为人对危险重大性的主观意向。另外，《行政诉讼法》明确了法律、法规是法院审理行政案件的依据和参照适用规章的审理规则[23]。通过梳理以食品安全行政处罚为案由的行政案例，能够发现在未出台可以依据当事人主观过错从轻减轻行政处罚的规章之前，人民法院就已确立查明违法行为人的主观状态的审查规则，并对其行为过程中审查和注意义务的履行情况予以关注。例如，有裁判观点认为“民事责任与行政责任并非完全相同，承担行政责任的前提，认定主观过错是否为行政违法的构成要件成为行政责任的成立的关键”[24]，故认定作为涉案食品经销者是否存在行政违法时，也应考虑其销售过程中是否存在主观过错，即结合案情综合考量其是否履行应有的审查和注意义务。同时，人民法院更倾向于运用相关专业技术加以识别。例如山东若森商贸有限公司诉山东省济南市历城区市场监督管理局等食品安全行政处罚及行政复议纠纷案中，人民法院认为认定食品经营者的过错应当立足食品安全风险防控是《食品安全法》的主旨[25]。食品安全风险具有潜藏性、后置性，而行为人在其认知范围采取相关防控措施已起到一定的注意义务，如果过于泛化食品生产经营者的注意义务，难以与执法条件相适配，行政执法部门可通过细化执法流程增补裁量标准等方式确定重大过失的适用情形。

三、食品安全行政处罚“主观过错”认定的规范路径

民以食为天，食以安为先。设置食品安全行政处罚之本意是保障公民生命健康与食品安全，对风险的预防性重于行为的过错性。《行政处罚法》将主观过错作为认定要件拓展了裁量的空间，但各行业领域对主观过错的具体认定标准仍有待细化，特别是以风险预防认知为基础的食品安全主观判断要件的模糊性和非规范性易导致处罚手段与处罚目的的脱离和行政执法与刑事司法脱节。

（一） 坚持过错客观化的裁量标准

过错证明分为证明责任的分担、证明方法的运用以及证明结果的证成等主要步骤，对过错责任的规范经历了从关注个人理性到考量公共安全的规范演进轨迹[26]。现行的食品安全监管制度确立了由行为人作为责任主体向行政执法部门提供直接证据以证明其不存在主观过错，因而，在证明方法的运用上更为强调建立行为-结果- 主观意志的论证导向，仍带有明显的客观归责色彩。故意或重大过失的判断更多源于结果发生后倒叙式的间接证据[27]，即使行为人参加过相关食品行业的业务培训，也难以必然推导出其已具备食品安全实际安全操作的技艺或是可以预见食品安全风险的能力。因此，突出过错客观化的运用，符合“过错客观化”的发展趋势[28]，可避免过错主观举证的困难。例如，食品生产者自身生产、加工流程符合食品安全标准，但因供应链中原材料供应商提供的产品存在质量问题而造成的食品安全违法，可依据行为人是否已经履行严格的监督和监测流程机制判断其主观过错。对食品安全处罚的主观过错裁量采取客观化标准的优点在于：第一，过错客观化是明确而具体的标准，将证据来源锁定为违法行为发生时，既有利于处罚机关辨明真伪，也可使行为人足以预见知晓，起到前端预防的功能。第二，过错的客观性判断与行政处罚的目标一致。食品安全行政处罚的目标在于防范和惩戒破坏人身健康和食品安全的行为，而非专对行为人破坏公共利益的主观心理态度予以谴责。第三 , 过错的客观性消弭主观归责不确定性和强差异性的天然风险，更有利于建立跨区域统一的食品安全行政执法裁量标准[29]。第四，过错客观化标准具有动态化的优势，可为实践保留一定的脱逸和例外条款，防止原生规范的局限性与滞后性[30]。

（二） 完善主观过错的规则体系

1. 严格限定食品安全风险注意义务的范围

主观过错反映出行为人的心理状态，内含于行政处罚规则中，承载了惩过纠错的考察功能。然而，食品安全监管链条较长、对象多元化以及风险交流频繁，使得行为人的主观过错情形复杂，行为人本人的能力应当作为注意义务“标准人”设定的基础[31]，行政机关应严格限定行为人注意义务的范围，明晰结果的可预见性和结果的可回避义务[32]。限定的方式既可采取列举式，如对行为人的执业时间、培训经历、执法资质以及政府信息公开可查等信息推定主观态度，亦可采取排除式，如履行注意义务仍受到第三者欺骗、非专业检测无法察觉等证明行为人已极尽注意之能,却仍然发生违法结果，此时应减轻行为人的可责难性。例如，在台州市黄岩区老扁酒家的食品行政处罚案中，当事人举证证明其制作即食凉拌海蜇时已经采用长时间流水冲泡等方法减少铝的残留的积极措施，人民法院最终认定当事人已经尽到食品安全风险注意义务，而非将商户的注意义务扩大至采取鉴定、测试等方式。

2. 科学设定主观过错行政裁量基准

作为行政处罚的度量衡和刻度尺，具体化、标准化的行政裁量基准可以为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引[33]。裁量基准具有间接的外部效力, 行政机关在作出减轻处罚的行政决定时，需客观地展示其考虑的适当因素[34]。鉴于食品安全监管的重心下移，“五小”餐饮与网络售餐风险频发，个案技术性的“格次划分”难以提升基层食品安全治理法治化水平。对此，有权机关可动态调整食品安全主观过错的裁量基准，运用行政执法专项检查、行政执法案卷评查、行政执法评论考核以及行政执法投诉案件办理等内外结合的多种督察方式，精准识别行为人的主观方面违法结果的影响度和吸收基层行政执法效果反馈，增设或减少主观过错事实推定的参照情形。

四、结语

马克思主义消费伦理价值观认为生产者动机不道德，技术异化与生产条件不充分是食品安全问题产生的实质来源[35]。违法行为人既是食品安全风险交流的传递者，亦是风险预防的参与者，行政执法部门对其施以的行政处罚必须与其主观恶意相匹配，脱离主观可谴责性的行为判断极易导致执法行为的不公正，进而损及社会公平和正义[36]，而较之于行政效率，公平正义更应是社会制度的首要价值[37]。食品安全行政处罚中对主观过错的审查不能止于规范性文件的统领泛指，而更应着眼于食品安全行政执法中各类典型案例，具体化、科学化和便捷化设计裁量基准，在行政效率与私益保护中取得价值平衡。