三、协调《协定》与超《协定》条款关系的路径探索：运用《协定》中的冲突规范

除了习惯国际法中的冲突规范，一些多边或双边条约也可能包含相关的冲突规则。这些冲突规则对我们所说的一般国际冲突规范来说，通常都是特别法。此类冲突规则要么存在于《协定》中，要么存在于后《协定》时代的自贸协定中，它们影响或决定着这些条约之间的适用关系。在国际知识产权法中，上述《协定》第2条第2款就是一个例子，它规定了先于《协定》订立的知识产权多边条约的优先效力，在此意义上，《协定》第一部分至第四部分的条款不能被认为减损了先订条约中规定的义务。在实际的知识产权保护中，虽然这是处理《协定》与《协定》先订条约之间关系的明确规定，但它并不以任何方式解决《协定》和超《协定》条款之间的关系。

值得我们关注的是，国际知识产权法中处理具有同一事项的不同协议之间的关系，是依据“最低标准”原则进行的。原则上，后订条约可以对知识产权提供额外的保护，但不能削弱先订条约中规定的保护标准，正因如此，这种呈螺旋式上升的越来越高的知识产权保护标准备受发展中国家批评。在《协定》第1条第1款第2句中，《协定》授权其成员签订高于《协定》保护标准的知识产权条约的权利，同时规定，此种保护不得违反本协定的规定。这种授权的重要性在于，它能够为成员方引入更高标准的知识产权保护创造条件；但前提是，这些超《协定》条款对知识产权的保护不违反《协定》的规定。

那么，上述《协定》第1条第1款第2句的规定是否可以作为冲突规则用以解决《协定》和超《协定》条款之间潜在的冲突呢？显然，是否实施比《协定》要求更高标准的保护取决于世贸组织成员自身的选择，但此项规定也会间接影响知识产权保护的国际水平。在2010年6月召开的《协定》理事会会议上，一些发展中国家提及到了《协定》第1条第1款第2句中“不违反本协定”的规定这一要求。就《协定》和超《协定》的关系，印度代表认为，根据《协定》第1条第1款第2句，更高标准保护只有在“不违反《协议》规定”的条件下才能被认可。除了制定最低的标准外，《协定》也制定了“最高标准”，一些“最高标准”表现为那些明确赋予世贸组织成员的强制许可权利。因此，超出《协定》标准的超《协定》条款不能被认为是合法的。这一观点得到秘鲁、南非、埃及、玻利维亚、厄瓜多尔以及其他发展中国家代表的拥护。总之，这一观点支持将《协定》第1条第1款第2句作为冲突规则，用以解决《协定》与超《协定》条款带来的国际义务之冲突。

具体而言，当自贸协定要求执行超《协定》条款设定的标准且这些标准将会抑制或阻碍《协定》灵活性的实施时，是否就违反了相应的《协定》灵活性规定呢？在不排除违反其他条款的情况下，我们仍以《协定》第1条第1款为例。当某个条款违反《协定》强制性规定而不是违反其可选择性规定时，即如果超《协定》条款违反了《协定》第1条第1款第1句的强制性规定，我们可以认为其违反了《协定》协议。那么，一个超《协定》条款是否违反可选择的《协定》的灵活性条款如《协定》第1条第1款第2句和第3句呢？例如，《欧－哥－秘协定》第231条要求在医药产品的资料专属权上设立5年的最短保护时限。这是否意味着5年内不得实施强制许可？如果作如此理解，那么这个超《协定》条款可以阻止秘鲁或哥伦比亚有效行使《多哈宣言》第5（b）段允许的灵活性，因为该段规定的灵活性允许各成员自主决定强制许可的理由，没有限制强制许可的时间。那么设立5年最短保护时限的规定是否违反了《多哈宣言》第5（b）段允许的灵活性措施以及《协定》第1条第1款中的灵活性条款呢？此时，我们需要对《协定》的灵活性进行全面的理解。世贸组织成员可以选择适用《协定》的灵活性条款即选择行使其权利，也可以选择不适用《协定》灵活性条款即选择不行使其权利。如果一个世贸组织成员决定不适用《协定》灵活性条款，这实际上也是行使权利的一种方式。如果阻止世贸组织成员这样做，那么可能会将《协定》灵活性条款的选择适用性变为强制适用性。

因此，即使国内的超《协定》规定来自于自贸协定强加给各成员的义务，从法律视角看，国内的超《协定》规定仍然有效。的确，大多数发展中国家同意这种强加的义务，是为了获得发达国家的市场准入机会，进而享受一定程度的利益优惠。发展中国家愿意承担这些知识产权保护义务，是因为有这些义务作为对价，才会换取它们力争的优惠待遇。但我们自然不应忽视主要贸易大国在政治上的讨价还价和对经济权力的利用能力，以及各国经常“被逼”签订超《协定》条款的现象。但是，希望借助国际法中的冲突规范来阻挠这种现象或捍卫发展中国家维护《协定》灵活性的权利，的确很是困难。在此方面，《协定》第1条第1款第2句规定了世贸组织成员“可以，但并无义务”接受超越《协定》的对知识产权额外的保护，这一规定也只能对发展中国家提供非常有限的帮助。虽然这一规定可以用以对抗某一自贸协定成员的单方要价，但这一规定所具有的“压力策略”在双边谈判中作用甚微，自贸协定的签订是缔约方之间相互妥协的结果，最终约束双方的是两个国家签订的协定文本。当然，缔约方之间仍然存在着不公平和不平衡，但不幸的是，国际法没有适当的方法用以消除国际条约谈判中双方不平衡的政治、经济地位。

通过上述分析可知，如果世贸组织成员不实施《协定》的灵活性，即便存在《协定》第1条第1款第2句“不违反”的限制，也不能有效保护《协定》的灵活性。由于自贸协定中的超《协定》条款并不与可选择的《协定》灵活性条款相抵触，《协定》第1条第1款第2句便不能阻止超《协定》条款的合规性。只有在超《协定》条款与《协定》中有约束力或“最高限制”的条款相冲突，以至于违反了《协定》协议时，《协定》第1条第1款第1句所指的《协定》规定将优先适用。总之，从《协定》中的冲突规范视角出发，并不存在超《协定》条款优先适用的法律障碍。

四、协调《协定》与超《协定》条款关系之最佳选择：利用超《协定》条款的冲突规范

自贸协定中的一些超《协定》条款，可能会限制部分世贸组织成员运用《协定》灵活性条款的能力，而新一代的美国、欧盟自贸协定均包含了保护《协定》灵活性的规定。那么，当《协定》灵活性与超《协定》条款冲突时，自贸协定中保护《协定》灵活性的条款是否能够作为冲突规则，使冲突中的前者优先于后者而适用呢？对于自贸协定各缔约方而言，自贸协定的冲突规范可以被视为是《协定》第1条第1款第2句这一一般冲突规则的特别法。如果它们的适用可以保护《协定》的灵活性，那么当这些特别的冲突规范优先于《协定》中更一般的冲突规范而适用时，将有利于发展中国家利用《协定》的灵活性。自贸协定中的一些条款处理了超《协定》条款与《协定》或《协定》灵活性条款的关系，我们可以根据这些规定对此问题进行探讨。

（一）确认世贸组织/《协定》权利及义务的自贸协定条款

自贸协定最传统的一类冲突规范是在自贸协定中确认当事方履行世贸组织的一般义务，特别是履行《协定》中规定的义务。[30]大多数情况下，这些“确认”也延伸到世贸组织/《协定》协议中的权利。例如，所有美国自贸协定中的冲突条款都涉及了世贸组织/《协定》项下的权利和义务。美国自贸协定条款通常有这样的规定，即“在既存的双边和多边协定（包括世贸组织协定）下，尊重双方均是以上条约缔约方的现有权利和义务”。此外，在自贸协定知识产权特别规则中规定了自由贸易缔约方互相尊重在《协定》协议下各缔约方的权利和义务。同样，一些欧盟自贸协定也提到了“知识产权协定下缔约方之间的权利义务”。多数日本自贸协定也包含了这样的条款，并经常附加“在自贸协定与世贸组织协定发生任何不一致时，应以世贸组织协定为准”。那么，这些规定以及进一步纳入世贸组织/《协定》协议权利的条款，是否可以在超《协定》条款有损《协定》的灵活性时，真正地保护《协定》的灵活性呢？

答案似乎并不理想。首先，当我们从缔约双方的视角审视一项条约义务时，一方的义务就是另一方的权利，缔约方应该在相互尊重的基础上解释“权利和义务”条款。这种思维方法同样可以用来解释国际法中的权利和义务，但不能作为可选择性条约权利如《协定》灵活性条款的保障。即使我们认为自贸协定中的权利包括自贸协定成员适用《协定》灵活性条款的权利，但如果自贸协定成员决定放弃这一权利（通过不行使某些《协定》灵活性条款），那么超《协定》条款可能并不构成违反《协定》。其次，某些自贸协定中包含有具体超《协定》规则的规定，对它们的解释可能有悖于《协定》灵活性的实施，但根据《条约》第31.1条和第26条确立的善意解释原则和条约的有效解释原则，上述冲突条款的实施也不必然导致具体的超《协定》条款无效。至此，我们最大的疑问是，自贸协定条款简单确认的世贸组织/《协定》权利和义务能否防止超《协定》条款减损《协定》的灵活性？可能只有当超《协定》条款存在多种解释或含糊不清时，对超《协定》条款的解释才能被要求以一种有利于《协定》灵活性的方式进行，从而保护《协定》的灵活性。但我们不能以此认为，《协定》的可选择性条款优先于自贸协定中对知识产权保护的具体规定。

（二）引用《多哈宣言》的自贸协定条款

自贸协定的另一类冲突规范是引用关于《协定》和公共健康的《多哈宣言》，这类规范出现在近期美国和欧盟签订的自贸协定中。由于《多哈宣言》第5段列出了《协定》中一些重要的灵活性措施，特别是与公共健康问题有关的灵活性措施，这些规定可以用来支持灵活性条款优先于自贸协定中的超《协定》条款而适用。“《多哈宣言》引用条款”存在各种类型。第一种类型是原则性地引用《多哈宣言》。这类自贸协定通常规定，自贸协定缔约方“认识到《多哈宣言》制定的原则……”， “肯定他们在《多哈宣言》中的承诺……”， “认识到《多哈宣言》的重要性……”，等等。自贸协定中原则性的“《多哈宣言》引用条款”，首先可以约束对自贸协定条款的解释和实施不得违背《多哈宣言》中规定的灵活性。同时，在超《协定》条款存在多种解释或含糊模糊时，上文讨论的在自贸协定中被纳入的世贸组织/《协定》权利条款，亦可以发挥作用。当然，如果超《协定》条款表述得明确、具体，即便其减损或抑制了《协定》灵活性条款的运用，此类冲突规范和上文讨论的自贸协定传统的冲突规范作用均有限。“《多哈宣言》引用条款”第二种类型似乎更有利于《协定》灵活性的优先适用。这一类型的引用条款明确提及《多哈宣言》的灵活性规定，如“根据《多哈宣言》中涉及的《协定》协议和公共健康问题，缔约方可以采取措施保护公共健康”。尽管这类自贸协定有这样的规定，但这些自贸协定仍然对自贸协定缔约方提出了具体的要求，如要求自贸协定缔约方接受试验资料专属权的“合理保护时间”，这种“合理保护时间”通常为5年。因此，依靠引用条款而得到的权利无法消除缔约方对资料专属权保护的具体义务。一种更合理的解读可以是，各缔约方被允许根据《多哈宣言》采取任何措施如根据《协定》第31条采取强制许可，但需要在对资料专属权的保护进行合理解释的范围内。例如，“合理保护时间”和“通常的5年”可以允许将专利药品的强制许可作为例外，因公共健康而引发的“强制许可”并不干扰“合理”的资料专属权保护期。因此，自贸协定缔约方需要采用适当的方法去解释和实施条约条款，以有利于“《多哈宣言》引用条款”的适用。“《多哈宣言》引用条款”第三种类型是一些自贸协定采用的语言与部分《多哈宣言》中的语言相同或类似。例如，晚近美国自贸协定中通常表述为，“本章的义务不能且不应妨碍缔约方采取措施，通过确保对所有药品的获得来保护公共健康，特别是防止艾滋病毒、结核病、疟疾和其他传染病，以及采取措施应对极端紧急情况或国家紧急状态……各缔约方确认，应该支持各缔约方以保护公共健康，尤其是以促进缔约方获得药品的方式，解释和执行本章规定”。相对于上两类引用条款，这类自贸协定重申了《多哈宣言》的重要原则，并将它们直接移植到自贸协定协定之中，而不是间接地提及宣言或提及宣言中提到的灵活性条款。在《协定》的灵活性对抗超《协定》条款时，虽然这些规定并非一定奏效，但将多哈用语直接移植入自贸协定，能够对自贸协定产生更深远的影响。它将赋予缔约方保护公共健康或保护食物供给的权利，即便采取的措施与自贸协定中的个别知识产权保护义务不符。或者，它可能意味着这些个别的义务必须允许国内措施以保护公共健康和食物供给的方式实施。相比前两种引用方式而言，第三种类型的“引用条款”似乎更加可取。

总之，上述“《多哈宣言》引用条款”的三种类型都能以一种特定的方法保护《协定》的灵活性。何种程度上可以发挥这样的保护功能取决于引用《多哈宣言》的类型。一般而言，《多哈宣言》的主要作用是为各成员尤其是发展中成员创造政策空间，这主要是通过解释和实施《协定》来实现，而如何解释和实施《协定》同样影响“《多哈宣言》引用条款”在自贸协定中所发挥的作用。因此，“《多哈宣言》引用条款”引导了上文中的“协调解释”向着有利于《协定》灵活性解释的方向发展。然而，自贸协定中的超《协定》义务规定得越具体，这样的解释方法就会具有越少的适用机会。另一方面，引用《多哈宣言》的规定越具体，“引用条款”保护《协定》灵活性的效果就越好。“《多哈宣言》引用条款”除了提供对《协定》灵活性的潜在保护之外，它的另一个重要作用便是确定了《多哈宣言》和自贸协定中知识产权条款之间的条约关系。“《多哈宣言》引用条款”的不同类型对阐明其在自贸协定中的法律地位至关重要。它要么作为一种解释性的工具（若采用上述第一种和第二种类型的“引用条款”），要么作为自贸协定直接的法律渊源（若采用上述第三种类型的“引用条款”）。自贸协定对《多哈宣言》纳入得越具体，《多哈宣言》与自贸协定知识产权条款的联系就越紧密。此外，对那些将部分《多哈宣言》直接移植入条约文本的自贸协定，则内化和整合了《多哈宣言》，《多哈宣言》也因此从单纯的外部性指导文件（与解释相关）升级成为条约条款的一部分。当《多哈宣言》成为条约权利和义务的一部分时，其对自贸协定规定的知识产权义务有着更大和更直接的影响。

（三）引用具体的《协定》灵活性规定的自贸协定条款

在自贸协定中，还有一类冲突规范是引用具体的《协定》规定，这种具体的《协定》规定一般是为各成员提供政策空间或有利于各成员适用《协定》的灵活性条款。例如，《欧－哥－秘协定》第197条第1款规定：“与本部分有关的条款，每个缔约方都可以利用多边知识产权协议的例外条款和灵活性条款制定或修改其法律或规则，特别是采取必要的措施保护公共健康和食品安全，以及保证药品的获得”。该款允许自贸协定缔约方利用多边知识产权协定（包括《协定》）认可的例外条款和灵活性。尽管该款仍然存在模糊之处，如哪些情形可以构成“例外”，以及此处的“灵活性”是什么，但这毫不影响自贸协定缔约方援引这个条款。由于对“灵活性”一词没有任何的定义，这将导致每个缔约方具有更大的自由裁量权去利用国际知识产权协议中的灵活性条款，从而提供给各缔约方更大的政策空间。此时，上述第197条第1款引言规定的“与本部分有关的条款”，其作用在于限制各缔约方利用“灵活性”条款的政策空间，限制任何的《协定》灵活性规定均优先于超《协定》条款。根据上述第197条第1款的规定，只要可能，就应当在多边知识产权条约现有的例外条款和灵活性条款之下，对该款义务进行解释和执行。

一些美国自贸协定也包含了具体的《协定》灵活性条款。例如，在有关专利产品的范围上，《多米尼加共和国－中美洲－美国自由贸易协定》第15.9条、《美国－哥伦比亚自由贸易协定》第16.9（2）条以及《美国－秘鲁贸易促进协议》第16.9（2）条都包含了以下条款，“本章的任何规定不得解释为妨碍缔约方根据《协定》协议第27条（可授予专利的客体）第2款、第3款的规定拒绝授予专利权。虽然有上述规定，但任何缔约方在本协定生效时，没有规定植物专利保护的，应当采取一切合理的努力有效保护这种专利。任何缔约方在本协定生效后，规定了植物或动物专利保护的，应当继续坚持这种保护。”

上述条文第一句表明，自贸协定的知识产权条款不应被解释为影响了《协定》第27条第2－3款授予世贸组织成员拒绝对某些发明授予专利的灵活性。因此，这些灵活性条款的适用优于有其他不同规定的超《协定》条款。上述条文第一句中的语言对保护《协定》灵活性起到了有效的作用，但该条第1句、第3句又限制了缔约方行使《协定》第27条第2－3款的权利。关于植物的专利性，缔约方必须“采取一切合理的努力”在它们的国内法中规定这样的植物专利保护。从法律上讲，这并不意味着以一种有意义的方式去影响第一句中的“灵活性”。自贸协定缔约方应该能够自主决定什么是他们应该采取的“合理的努力”，他们可能以内部的反对为借口而决定不为植物提供专利保护。更具决定性的限制体现在第3句，即任何自贸协定缔约方已经规定了对植物或动物的专利保护的，应当坚持这种保护，“坚持”国内的超《协定》法以及不允许自贸协定缔约方依照《协定》第27条第2－3款中的灵活性来改变已有的国内法。这里的“坚持条款”阻碍了缔约方行使《协定》的灵活性。

总之，原则性引用《协定》的灵活性规定通常不能使《协定》的灵活性条款得到优先适用，因为超《协定》义务将限制《协定》灵活性条款的适用，进而限制了发展中国家对《协定》灵活性的运用能力。在原则性引用的情况下，引用的主要作用是在可能的范围内确保义务（履行超《协定》条款要求）和权利（运用《协定》灵活性）之间的一致性。只有当超《协定》义务“从属于”《协定》灵活性的权利时，作为《协定》灵活性保障的“引用条款”才能充分发挥效力。引用具体的《协定》灵活性条款可以达到这一效果，因为具体的引用更可能允许这些被引用的灵活性条款优先于超《协定》条款而得以适用。较有效的条款如“自贸协定中的任何知识产权条款不得解释为阻止自贸协定缔约方依赖……具体的《协定》灵活性条款”。另外，引用具体条款的意义还在于，它们可以使引用的灵活性条款融入自贸协定中。类似于上述第三类“《多哈宣言》引用条款”，当《协定》具体的灵活性规定成为自贸协定中权利和义务的一部分时，这些规定可以对自贸协定的知识产权条款产生更大和更直接的影响。

（来源：《法商研究》2015年第1期）